商标是区分商品和服务来源的标志，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。由于文字具有识别和呼叫的优势，而图形具有显著的视觉冲击效果，在消费者认牌购物的当下，一个设计独特、让人耳目一新的商标会给消费者留下深刻的印象，从而在增强品牌影响力和扩大市场份额方面发挥着重要的作用。因此，独特的文字字体和具有美感的图形成为了商标设计的首选。但笔者在这里需要提醒的是，商标设计来不得半点懒惰，非原创的COPY和“借鉴”，都会让你的商标存在重大的隐患，可能会落入到他人作品著作权的保护范围，从而面临侵权赔偿以及商标无效的巨大风险。

2011年4月，北京汉仪科印信息技术有限公司将昆山笑巴喜婴幼儿用品有限公司、上海笑巴喜婴幼儿用品有限公司告上法庭，原告认为被告在其注册商标中,未经许可使用原告享有著作权的秀英体,并在其生产、销售的产品上使用该注册商标，侵犯其著作权。涉案的商标是第5551169号“                ”商标，注册使用在儿童摇床等商品上。本案的焦点问题是，字库中的单字是否能够独立构成美术作品并享有著作权。法院认为：“现行的各类字库中的单字以书写方式不同,总体分为两大类。一类是由书法家用传统毛笔书写的单字(其中也包含集合古代书法家作品中的单字),如著名的“舒同体”、“启功体”。另一类是由书体设计人员使用铅笔等现代工具描绘的美术字。对于第一类单字具有独创性是受著作权法保护的作品,目前没有争议。本案中涉及汉仪秀英体就属第二类美术字。对于此类字库中单字是否具有独创性,是否能单独构成美术作品,应当从美术字的艺术创作规律和著作权法理论的角度来审视这一问题。…美术字与用毛笔书写的书法作品一样,都要有艺术特色并具备吸引大众的视觉效果。不仅要求每个单字赏心悦目,而且要求整篇文字的艺术风格都要求达到整体美观、和谐统一的艺术效果。”针对本案争议的汉仪秀英体，法院认为：“其笔画特点是:横竖笔画粗细基本相同,除笔画两端为圆形外与现有的黑体字无明显差别,点为心形桃点,短撇为飘动的柳叶形,长撇为向左方上扬飞起,捺为向右方上扬飞起,折勾以柔美的圆弧线条处理,折画整体变方为圆,其表现的形态与公知领域的美术字的基本笔画相比具有鲜明特色。…本案中涉及的‘笑’、‘ 巴’、‘ 喜’三个汉字,其中‘笑’、 ‘ 喜’二字基本体现了原告创作该字体的笔画特征。其中点撇、长撇、长捺笔画体现秀英体特色,与现有公知领域包括原告汉仪公司《汉仪浏览字宝》中其他美术字书体相比,不相同也不相似,具有明显的个性特征,能够独立构成美术作品。其中的‘ 巴’字的折笔与横钩虽也体现了原告创作该字体的笔画特征,但该单字笔画特征与公知领域的美术字书体黑体字中相同汉字‘ 巴’相比,区别仅在巴字的右折笔处变方为圆，右下的横钩处变方笔为圆弧设计,其余笔画、结构特征两者无明显区别,两者极为近似,属相近似的书体。该单字再与汉仪字浑中粗圆体(简)“巴’相比,右折笔画更为相似,两者明显相似,属近似书体。由此可见,该字的个性特征不明显。因此,该单字未达到著作权法意义上的美术作品的独创性,单独一个“巴”字不能独立构成美术作品。“最终法院判决被告昆山笑巴喜公司、上海笑巴喜公司未经原告汉仪公司许可,在其注册的商标文字部分中“笑”、“喜”二字使用了原告汉仪公司享有著作权的秀英体,共同侵犯了的原告汉仪公司对此所享的美术作品复制权、获得报酬权,应共同承担相应的侵权法律责任。

上述案例涉及的是商标字体侵犯著作权，商标字库中的单字，如果设计得富有美感、具有独创性和艺术特色，就可以单独构成著作权法保护的美术作品，享有著作权，他人未经同意不得在商标中使用。而商标中含有的显著图形，更容易成为与他人著作权冲突的对象。关于商标图形侵犯著作权案，笔者想起了九十年代轰动一时的武松打虎侵权案，刘继卣于1954年创作了绘画作品《武松打虎》组画，1980年山东景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上使用。1989年景阳岗酒厂将其已修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标，并取得注册。刘继卣的继承人将景阳岗酒厂告上了法庭。1996年，北京海淀区人民法院判决被告山东景阳岗酒厂未经许可将刘继卣创作的图画用作商标，构成侵犯著作权，判决被告停止侵权并向著作权人支付赔偿金20万元。

商标中的文字字体或图形与他人在先著作权相冲突，商标权人不仅要承担侵权赔偿，还将面临商标被无效的后果。根据我国商标法第三十二条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条规定的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等，以及应予保护的其他合法在先权益。因此，如果注册商标与在先著作权相冲突，在先著作权人可以依据商标法第三十二条，通过异议程序阻止该商标获得注册，也可以对已经获得注册的商标提出无效宣告使其无效。上文中提到的武松打虎案，山东景阳冈酒厂不仅承担了巨大的经济赔偿，同时，其商标最终也被商标评审委员会以侵害版权人的在先著作权为由，终局裁决撤销注册。

由于著作权自创作之日起即产生权利，我国的著作权登记制度遵循自愿原则，登记机关对登记证书的内容不进行实质审查，而著作权对抗商标权则不受类似商品或服务的限制，可以实现跨类保护，其对商标权的“杀伤力”非常强，因此，在司法实践中援引商标法第三十二条主张在先著作权的保护也需要有一定的限度，以防止对商标权过度“错杀”。根据立法解释以及司法判例，这种限度主要体现在两个方面：一是对于作品的要求相比著作权登记的要求更高，过于简单的设计不被认定构成作品，不能主张著作权；二是对著作权人施以较为严格的举证标准，仅凭在系争商标申请日后的著作权登记证书不能证明享有著作权。

根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（法释〔2017〕2号）》（以下简称“《规定》”）第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”因此，以著作权对抗商标权时，首先需要考量在先的文字或者图形是否构成作品。文字字体简单的设计以及形式简单的图形不被法院认定构成著作权法保护的作品，不受到商标法第三十二条的保护。在玛丽亚•古琦有限公司针对田开祥4928053号 “”商标异议复审行政纠纷案中，玛丽亚•古琦有限公司主张被异议商标侵犯了其“”作品在先著作权，二审法院认为在黑色背景框里镶嵌两个叠加的三角形图形，尚难以认定构成著作权法意义上的作品。在南宁市富图电子网络有限责任公司针对王利前第4413530 号“”商标无效宣告请求行政纠纷案中，一审法院认为：”…诉争商标的标识文字部分为‘色影无忌’,其中文字‘无忌’进行了艺术化处理,文字部分之外为胶片图形。从整个图形的创意、表达方式与外观呈现看,尽管具有一定的显著性,但仍然为文字与图形等公共元素的简单组合,不具备创造性,尚难以认定构成《著作权法》意义上的作品。“在朱利叶斯·布鲁姆有限公司 针对北京狮迈尔商贸有限公司4668709号“”商标异议复审行政纠纷案中，二审法院认为”…其在先实际使用的‘BLUM及图’商标中的‘箭头’符号表达比较简单，变量较少，因此独创性较低，亦不能构成著作权法意义上的作品。“在费尔蒙特迪拜（百慕大）控股有限公司针对保定恒昌拉链有限公司第8586399 号“”商标异议复审行政纠纷案中，二审法院认为：“‘ Fairmont ’标识在整体造型上无法达到作品独创性所要求的基本创作高度，该标识并未构成受《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）保护的作品。“

关于著作权权属的举证，最高院《规定》也作出了明确的解释：“商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”

从上述规定可以看出，证明在先著作权的证据主要包括：设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等。在诉争商标申请日前的著作权登记证书，证据力比较强，没有相反证据，法院是予以认可的。在上海上影大耳朵图图影视传媒有限公司针对陈忠实第5723405号“”商标异议复审行政纠纷案中，二审法院认为：“…大耳朵图图公司提交的涉案作品版权登记证书的登记日期早于被异议商标申请日，其上载明涉案作品的作者及著作权人为速泰熙，该证据可以初步证明速泰熙对涉案作品享有在先著作权，在无相反证据的情况下，应当认定速泰熙系涉案作品的著作权人。大耳朵图图公司经速泰熙授权，有权对所有涉嫌使用涉案作品的商标申请提出异议，其可以作为利害关系人对被异议商标提出异议申请。”而诉争商标申请日之后的著作权登记证书，则仅作为证明著作权权属的初步证据，不能直接认定权属。在第9956371号“”商标无效宣告请求行政纠纷案中，一审法院认为：“…我国的著作权登记制度遵循自愿原则，登记机关对登记证书的内容不进行实质审查。因此，当登记时间晚于诉争商标申请日时，仅凭著作权登记证书不足以证明权利主张人享有在先著作权。本案中，原告提交的著作权登记证书中载明的登记时间晚于诉争商标申请日，杂志未显示公开发表的国际刊号，无法证明该作品已在国外公开发表，原告在案提交得其他证据也不足以证明在诉争商标申请注册前，其已创作完成或公开发表该美术作品。故原告提交的在案证据不足以证明其在诉争商标申请日前，对羊头图形享有在先著作权。”

从上述案例中可以看出，司法机关在适用商标法第三十二条时，无论是对作品的认定，还是对著作权的举证，都适用了比较严格的标准，这体现了既要保护在先著作权人的利益，同时也防止对著作权的过度保护，实现商标权与著作权有效平衡的司法理念。

商标是一种商业标志，在企业商事活动中被广泛使用和发挥重要的识别作用，但如果由于商标与他人在先著作权冲突导致侵权赔偿甚至是商标被无效，则将会切断消费者与品牌的联系，多年积累的商誉也可能会毁于一旦。因此，企业在注册商标时，需要防患于未然，考虑商标标识中可能存在的与他人在先著作权冲突的风险。笔者建议，企业在注册商标时，为避免文字字体侵权，可以选择不会涉及著作权纠纷的普通字体，如黑体、宋体、仿宋、隶书、楷体等。如果是希望商标中的文字字体美观独特，或者希望商标中含有有显著的图形，给消费者留有深刻印象，建议企业自行设计或者委托设计公司进行原创设计。如果选择自行设计，切记保留好作品底稿等创作证据，条件允许还应在设计完成后尽快进行著作权登记固定权利。如果选择委托他人设计，则应注意在委托协议中约定好作品的著作权权属，并要求受托人对相应成果作出权利瑕疵担保。对明知是他人享有在先著作权的作品应予以合理的避让，只有这样才能使自己的品牌健康可持续性地发展。