引言

在当今的数字市场中，争夺消费者注意力的竞争不仅发生在货架上，也发生在搜索引擎上。由于谷歌广告（Google Ads）允许企业以竞争对手的商标作为关键词进行竞价，一个重要问题随之产生：这究竟属于正当竞争，还是非法利用？

据行业估计，谷歌每天处理约164亿次搜索，在全球拥有超过50亿用户，凸显了线上曝光竞争的巨大规模。在这种环境下，数字广告策略可对消费者行为和品牌曝光产生重大影响。

南非法院已开始考量正当竞争与非法利用之间的界限何在，在保护知识产权与鼓励充分的商业竞争所带来的益处之间寻求平衡。这些裁判影响着企业如何在线上竞争，以及对竞争对手品牌名称进行竞价究竟是一种合法的比较性曝光，还是可诉的不当行为。

数字营销的发展改变了企业触达消费者的方式。谷歌AdWords（已于2018年7月24日更名为Google Ads）允许广告主对关键词进行竞价，使其广告在用户搜索相关词语时出现。其中一种尤具争议的做法，便是以竞争对手的商标作为关键词进行竞价。

这种做法引发了关于商标侵权、假冒（passing off）和不正当竞争的问题，尤其是在搜索广告分流流量或可能误导消费者的情形下。

谷歌通常不限制将竞争对手的商标用作关键词，但在经投诉审查后，可能会限制在广告中使用商标。尽管如此，在出现消费者混淆或对商誉的不公平利用时，法院仍会审查此类行为是否构成侵权、假冒或不正当竞争。

谷歌广告的运作方式

• 关键词竞价：广告主选择关键词（包括竞争对手的品牌名称），以便在用户搜索这些词语时触发其广告。

• 广告展示位置：赞助广告通常出现在自然搜索结果的上方或旁侧。

• 谷歌政策：谷歌通常允许广告主以竞争对手的商标作为关键词进行竞价，但在审查商标投诉后，可能会限制在广告中使用商标。

商标权与关键词广告

《1993年第194号商标法》就第34条所设想的情形，保护注册商标免受未经授权的使用。当注册商标被用作谷歌广告关键词时，是否触及第34条，可能取决于使用的性质、广告本身，以及是否产生混淆或不公平优势。

不过，南非关键词广告领域的标志性判决——Cochrane Steel Products (Pty) Ltd 诉 M-Systems Group (Pty) Ltd [2016] ZASCA 74 一案，是依普通法作出的，因为当时商标 CLEARVU 尚未注册。

在没有商标注册的情况下，权利人可依赖普通法上的救济。假冒是最受认可的不正当竞争形式之一，在南非法律中构成一种侵权行为（delict）。

当一个商家直接或间接地表示其商品或服务与另一商家相关联，从而可能造成欺骗或混淆时，即构成假冒。因此，未注册商标的权利人可依据假冒原则，制止具有欺骗性或混淆性的商业行为。

Cochrane 判决（ClearVu 案）

南非最高上诉法院在 Cochrane Steel Products (Pty) Ltd 诉 M-Systems Group (Pty) Ltd [2016] ZASCA 74 一案中审议了关键词广告问题。

Cochrane 指控 M-Systems 非法将商标 CLEARVU 用作谷歌 AdWords 中的关键词，将搜索 CLEARVU 产品的消费者引向 M-Systems 的竞争性产品。Cochrane 主张该行为构成假冒和不正当竞争。

最高上诉法院认为，根据本案事实，将 CLEARVU 用作关键词并不构成不正当竞争或假冒。法院强调，关键词广告本身并非天然违法，是否承担责任取决于消费者是否可能被该广告所呈现的内容所欺骗或混淆。

重要的是，法院区分了将竞争对手的商标作为隐藏关键词进行购买这一行为与广告内容本身。决定性的问题在于，该广告是否能让具有合理观察力的互联网用户辨明所宣传商品或服务的真实来源。

法院考量了若干因素，包括：

• 赞助广告与自然搜索结果之间的区别；

• 广告向消费者呈现的方式；

• 广告是否虚假地暗示与 Cochrane 存在关联；以及

• 缺乏证明实际存在消费者混淆的证据。

法院指出，互联网用户通常理解搜索结果中可能包含来自竞争性供应商的广告。由于 M-Systems 的广告明确表明 M-Systems 为广告主，且未虚假暗示与 Cochrane 存在关联，法院认定欺骗或混淆的证据不足。

该判决体现了一项更广泛的原则：竞争本身并不违法。关键词广告，正如在竞争对手旁边开店一样，只要由此产生的广告不误导消费者或造成混淆的可能，便可构成合法的商业竞争。

结论

南非关于以竞争对手商标作为谷歌广告关键词的法律立场，力求在保护知识产权与促进公平竞争之间取得平衡。

需要强调的是，在 CLEARVU 案中，法院处理的并非注册商标。因此，法院无需考量注册所赋予的权利。注册商标可能需要更为细致的立场。毕竟，商标注册赋予商标权利人在整个南非范围内、就注册所涵盖的商品或服务对该商标的专用权。将该商标用作关键词（即便是隐藏的），无论是以直接侵权还是淡化的方式，都可能侵害权利人的权利。然而，这一方面在 CLEARVU 案中并未被考量。

南非目前的立场表明，在不存在欺骗、可能的混淆或对商誉的不公平利用的情况下，单纯的关键词竞价通常不会构成假冒或不正当竞争。关键的考量始终在于：广告本身是否可能就所宣传商品或服务的来源、关联或认可误导消费者。

因此，在适当的情形下，企业可以以竞争对手的商标作为关键词进行竞价，前提是其广告明确表明广告主身份，且不暗示存在关联、认可或来源关系。

随着线上广告的不断演变，企业应确保竞争性广告策略保持透明、准确，并符合商标原则与公平竞争惯例。

较为明确的一点是，商标权利人应确保为其商标办理注册，因为这一做法免除了证明商誉的需要，并且鉴于南非商标立法中执法手段的丰富程度，注册可提供更有力的执法选择。

来源：Adams & Adams（原文）

本文原文为英文，中文为翻译，仅供参考。如有疑问或建议，欢迎与我们联系。