显著性概念是商标法的核心特征，也常常引发争议。与知识产权框架内的许多规定一样，有关显著性的成文法要求需要进一步的司法解释。本文考察《1993年第194号商标法》（下称“该法”）如何处理显著性问题，并梳理若干就该概念在文字商标、地理标志和形状商标方面的范围、含义及实际适用加以阐明的重要判例。

何谓显著性？

显著性是南非商标保护的基石。商标必须能够将一个商家的商品或服务与另一商家的商品或服务区分开来。重要的是，这体现了在商标所有人的利益与公众（包括其他商家）在商业中使用描述性语言的权利之间取得平衡的需要。

商标法

该法第9条规定了有关显著性的基础规则。商标若要可予注册，必须能够将一个企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区分开来。如果在申请之日，商标本身具有固有显著性，或因使用而获得显著性，则该商标即被视为能够起区分作用。

实质上，该条要求，应结合商标所用于的商品或服务对其进行评估；在此情境下考量时，该商标必须能够使消费者将这些商品或服务与其他商家提供的商品或服务区分开来。

该法第10条规定了可因缺乏显著性而拒绝商标注册的绝对理由。具体而言，如果商标完全由在商业中用以指明相关商品或服务的种类、质量、数量、预期用途、价值、地理来源或其他特征（包括商品的生产方式或时间，或服务的提供方式或时间）的标志或标记构成，则该商标不得注册。完全由在现行语言中或在商业的善意且既定惯例中已成为通用的标志或标记构成的商标，同样被排除在注册之外。

究其核心，该法旨在保护消费者免于对商品或服务的商业来源产生混淆。第10条通过阻止注册不起商业来源标识作用的商标来实现这一目的。换言之，如果商标仅仅描述相关商品或服务，或由商业中常用的词语构成，则其无法将一个商家的产品与另一商家的产品区分开来。

基本要求

上诉庭在 Brian Boswell Circus (Pty) Ltd 诉 Boswell-Wilkie Circus (Pty) Ltd 一案中确认，在假冒的语境下，名称或商标必须起到来源标识的作用。来源不必以名称加以指明，但公众仍须将该商标与单一的商业来源相关联。

尽管并非南非法律的正式组成部分，南非法院和从业者仍经常援引 Abercrombie 谱系，作为评估商标强度与显著性的有用框架。

臆造商标是完全杜撰、此前并无含义的词语，如 KODAK 或 EXXON。它们通常被视为最强的商标形式。

任意商标是在不相关的语境中使用普通词语，如用于肥皂的 DOVE。

暗示性商标暗示产品的品质或特征，但仍需消费者发挥一定的想象。用于机动车的 JAGUAR 是常见的例子。

描述性商标直接描述商品或服务的某项特征、品质、用途或特点，如用于乳制品的 FULL MILK。除非通过使用获得显著性，此类商标通常不可注册。

通用商标是商品或服务本身的通用名称，永远无法起到商标的作用。

固有显著性与获得显著性

如果商标就其性质而言，相对于所申请注册的商品或服务是任意的或独特的，则该商标具有固有显著性。相反，获得显著性是指商标最初并不具有显著性，但通过在市场上的使用而变得能够起区分作用。

描述性词语

欧洲的 Laboratoire Garnier et Cie 一案有助于阐明这一概念。商标 NATURAL BEAUTY 被拒绝注册，因为相关公众会将这些词语理解为描述旨在保持或提升自然美的产品。因此，该商标传递的是有关商品特征的信息，而非起到商业来源标识的作用。

然而，一旦消费者主要将某一词语与特定的商业来源（而非商品或服务本身）相关联，描述性商标便可随时间推移获得显著性。

显著性的评估

在 New Media Publishing 一案中讨论了评估相互竞争商标的显著性时应考量的因素。当各自的商品或服务差异足够大，以致不大可能产生混淆时，近似商标可以共存。反之，当近似商标用于近似的商品或服务时，则可能产生混淆的可能性。

这一方法在 Orange Brand Services Ltd 诉 Account Works Software (Pty) Ltd 一案中得到确认。该案中，法院认为用于软件的 ORANGEWORKS 与用于近似商品的 ORANGE 构成混淆性近似。法院进一步认可，即便是不完全的混淆或初始混淆，也可能足以支持混淆性近似的认定。最终，法院强调，此类事项涉及基于商标所产生的整体印象及周围商业情形的价值判断。

地理标志

Century City 是开普敦一处知名的商业与住宅开发区。CENTURY CITY 这一名称在其尚无地理意义之时被注册为商标。然而，待该案诉至最高上诉法院时，该词语已取得地理含义。因此，该商标变得易于被从注册簿中撤销，因为它已主要成为对某一地理位置的描述，而非对单一商业来源的显著标识。

形状

在 Beecham Group Plc 诉 Triomed (Pty) Ltd 一案中，争议涉及某一药片形状作为商标的显著性。法院认为，该椭圆形、双凸形药片形状在制药行业中十分常见，因而缺乏固有显著性。该形状也未通过使用获得显著性，因为消费者和药剂师并不将该形状与单一商业来源相关联。

该案表明，主要起功能性作用的形状通常缺乏固有显著性，除非其通过使用获得显著性。

普通购买者

在 Plascon-Evans Paints 诉 Van Riebeeck Paints 一案中，法院就商标间混淆性近似的评估提供了重要指引。该项判断需要对相互竞争的商标进行比较，并评估它们在普通购买者心中所产生的印象。

该比较考量商标所产生的视觉、读音和概念上的印象，既并列对照，又在各自的商业情境中分别审视。还须考虑到不完全的记忆，因为消费者通常凭借整体印象而非精确细节来记忆商标。

结论

显著性取决于某一标志是否本身就能够——无论是凭其性质还是通过使用而获得——将一个企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区分开来。描述性词语、地理标志、常见形状以及商业中的通用词语，在其无法起到商业来源标识作用时，通常被排除在注册之外。

判定混淆可能性需要对商标进行整体评估，综合考量视觉、读音和概念上的近似程度，以及商品或服务之间的关系和相关消费者的特征。混淆可能性最大的情形，通常出现在近似商标用于近似商品或服务之时。

归根结底，显著性体现了商标法的根本目的：使消费者能够高效、可靠地识别商业来源，同时维护竞争者在商业中诚实地使用普通和描述性语言的能力。随着技术与商业的不断演变，有关显著性的争论很可能仍将既重要又微妙。

归根结底，商标的选择是一项需要审慎权衡的工作。商标应具有足够的显著性，以充当能够产生商誉和品牌认知的宝贵商业资产；同时又应符合商标立法的要求，以便能够得到有效执行。即便对某一商标投入了大量商业资源，如果该商标从法律角度看本身较弱，致使执行变得困难、不确定或不切实际，这种投入也可能付诸东流。

来源：Adams & Adams（原文）

本文原文为英文，中文为翻译，仅供参考。如有疑问或建议，欢迎与我们联系。