继欧洲专利局扩大上诉委员会（EBA）作出G 1/23决定后，在欧洲，向公众提供的产品即使技术熟练人员无法对其进行分析或复制，也属于现有技术。就新颖性而言，对G 1/23决定的解读十分明确，关键问题在于该产品是否在优先权日之前已公开。然而，对于创造性而言，G 1/23决定带来的影响则更难预测。T 1719/21号决定探讨了G 1/23决定是否允许将不可复制的产品作为问题解决法中的最接近现有技术。上诉委员会在T 1719/21号决定中明确拒绝将不可复制产品一概排除在最接近现有技术之外，认为对G 1/23决定作此解读属于过度解读扩大上诉委员会的“可口可乐示例”，该决定与T 1044/23号决定中对G 1/23的近期其他解读保持一致。

法律背景：G 1/23、太阳能电池板与可口可乐

G 1/23决定可被视为从根本上改变了欧洲专利局（EPO）对不可复制现有技术的处理方式。此前，根据G 1/92决定，无法进行分析和复制的产品通常完全被排除在现有技术之外。而G 1/23决定推翻了这一立场，确认在优先权日之前公开的不可复制产品，可同时作为新颖性和创造性的现有技术引用。

G 1/23决定所涉及的转介案例与在创造性评估中使用不可复制的现有技术有关（T 0438/19，EP2626911）。有趣的是，扩大上诉委员会在详细阐述理由时，纳入了“可口可乐”这一示例，即一种可以购买但配方保密的产品。扩大上诉委员会考虑了这样一个问题：如果发明需要对秘密内部结构进行修改，那么在创造性的问题解决评估中，技术熟练人员是否会现实地以该产品为起点。对于扩大上诉委员会而言，如果所主张的发明仅涉及外部修改，例如向饮料中添加柠檬汁以调整口味，那么原始配方的保密性就无关紧要。技术熟练人员可以实际获得该产品并进行此类修改，因此秘密配方并不会必然使新混合物具备创造性。然而，如果发明需要对产品的内部结构进行修改，例如创造一种完美复制原口味且不含糖的版本，那么分析结果就会不同。在这种情况下，由于起始配方未知且不可复制，实现特定的技术效果仍是一个“未解决的问题”，这使得该秘密产品难以作为显而易见性攻击的起点。

ENGAGE® 8400重现

T 1719/21号近期案例的事实情况较为熟悉，该案例与G 1/23决定中的转介案例涉及同一专利权人、反对者、主题事项以及相同的特定法律问题。该专利（EP 2833415）尤其涉及一种包含乙烯/α-烯烃共聚物的太阳能电池封装材料。

重要的是，与向G 1/23转介的案例一样，上诉中的主要问题并非针对所引用的先前使用情况的新颖性，而是创造性。反对者（北欧化工公司）认为，最接近的现有技术是商用聚合物ENGAGE® 8400（与G 1/23案例中的产品相同）。双方均无争议的是，ENGAGE® 8400是一种在优先权日之前在非保密条件下可获得的商用产品。然而，双方也一致认为，复制ENGAGE® 8400所需的确切合成方法（特别是催化剂体系）并未公开。

普通现有技术还是最接近现有技术？

在T 1719/21号案例中，专利权人辩称，即使G 1/23决定意味着该产品在技术上属于“现有技术”，但一个无法进行分析的产品也不能代表问题解决法中的“最接近现有技术”。专利权人提出，假设技术熟练人员会以不可复制的聚合物为起点，这是“不现实的，而且必然会受到事后诸葛亮的影响”。专利权人还指出，技术熟练人员为什么要试图改进一个他们根本不知道如何制造的产品呢？尤其是在改进之前需要“投入大量资源来确定合成条件”的情况下。

专利权人的论点在很大程度上依赖于G 1/23决定中的可口可乐示例。他们认为，扩大上诉委员会暗示，当需要对不可复制的产品进行修改时，该产品不能构成最接近的现有技术。换句话说，虽然技术熟练人员可能会向可口可乐中添加柠檬（对整体进行修改），但他们不会试图改变秘密糖浆配方本身。

上诉委员会并未被这一论点说服。与T 1044/23号决定保持一致，上诉委员会从根本上否定了专利权人对G 1/23决定的解读，认定扩大上诉委员会对可口可乐的讨论仅仅是为了说明可能的论点，而非制定一条严格规则，将不可复制的商用产品排除在创造性问题解决评估中的最接近现有技术起点之外。重要的是，上诉委员会进一步区分了起始点的选择与解决问题所需的修改：

“然而，需要修改的是技术熟练人员为解决问题而进行创造性思考的一部分，而非关于该起始点选择的考量因素。”（第14.3.4段）

上诉委员会认为，最接近现有技术的选择应基于“现实或有望实现”的标准。对于上诉委员会而言，如果一种商用产品具有与专利目标（本案中为太阳能电池封装）相关的用途、效果和特性，那么它可能是一个现实的起点，技术熟练人员无需事先知晓合成方法，就可以将该产品选为改进候选对象。上诉委员会指出，例如，技术熟练人员可能不会通过从头合成聚合物来解决问题，而是用另一种聚合物进行替换，或者修改组合物的其他方面。对于上诉委员会而言，假设技术熟练人员必须复制合成过程，“将意味着最接近的现有技术……是在完成对解决方案显而易见性的评估之后才选定的”（第14.3.4段）。

创造性分析仍充满变数

在否定了应将G 1/23决定解读为排除不可复制产品作为最接近现有技术的论点后，上诉委员会得出结论，在本案中，商用产品ENGAGE® 8400是评估创造性的有效起点。权利要求与ENGAGE® 8400现有技术之间的区别特征被认定为共聚物中氟的具体含量。上诉委员会接受，虽然ENGAGE® 8400可能含有一些来自催化剂体系的氟残留物，但反对者并未证明其含量在权利要求范围内。

因此，要解决的问题被表述为提供一种具有更高体积电阻率的封装材料。专利权人提供的证据表明，保持低氟含量可改善这一特性。对于上诉委员会而言，即使技术熟练人员从ENGAGE® 8400出发，现有技术中也并未暗示将氟含量降低到如此低的水平会提高体积电阻率。上诉委员会得出结论，所主张的解决方案并非显而易见。因此，上诉委员会驳回了创造性攻击，并根据一项将氟含量限制在较低水平的辅助请求维持了该专利。

最终思考

在G 1/23决定中，扩大上诉委员会作出了重要观察，即虽然不可复制的产品现在应被视为现有技术的一部分，但这并不意味着它们会自动使后续发明显而易见。相反，扩大上诉委员会强调，在问题解决法中，对于如何处理此类产品没有“严格规则”。正如上诉委员会在本案中所澄清的，对创造性采取的适当方法应针对具体案例进行探究。对于扩大上诉委员会在G 1/23决定中而言，“可复制性”障碍主要在于判断产品是否为现有技术。一旦跨越这一障碍，判断其是否作为最接近现有技术的标准，则回归到创造性分析的标准准则。

上诉委员会在本案中的推理以及T 1044/23号先前决定，避免了G 1/23决定可能存在的漏洞，即专利权人可能承认某产品是现有技术，但通过声称该产品过于神秘，无法作为问题解决法的起点，从而实际上将其排除在创造性分析之外。当然，正如本案所示，产品的“黑箱”特性仍可能使专利发明免受创造性攻击。因此，虽然G 1/23决定消除了不可复制产品不存在的法律虚构，但并未消除基于一个其特性无法完全阐明的产品来攻击专利所面临的实际困难。

来源：https://ipkitten.blogspot.com/2025/12/non-reproducible-products-can-be.html

本文原文为英文，中文为机器翻译，仅供参考，如有问题或建议，欢迎随时与我们联系。