回顾与更新

本文前半部分《客座文章：G1/23是否和谐地“重塑”了欧洲可实施性法律？》指出，扩大上诉委员会（EBA）在G1/23案中对G1/92案进行了重新解读，规定只要产品可在市场上获得，即满足再现性要求，该产品便可成为现有技术的一部分。同时，委员会决定不考虑“对本领域技术人员而言分析负担是否过重”这一问题。

2025年10月2日，提出问题的上诉委员会在其临时意见T438/19第8.2条中，暂时确认并应用了G1/23案的裁决。该委员会认为，先前公开可获得的产品属于现有技术（第8.3条），可作为评估所主张发明可专利性的现有技术（第10.5条）。针对该具体案件，委员会认为，本领域技术人员无需查明该不可再现的市售产品的确切制造方法，就能制备出具有类似特性的其他材料（第8.7.3条，第4段）。在10月15日的口头审理中，答辩人撤回其对授予专利文本的同意和认可，并撤回其未决请求。因此，最终裁决T438/19未提及该委员会对G1/23案的应用情况；临时意见充其量只是评论。

然而，在T 0807/23案中，G1/23案得到了应用：该案的上诉委员会决定，根据G1/23案的规定，应将案件发回异议部门进行一审，以考虑使用不可再现的现有技术在创造性方面的应用情况，因为在上诉裁决时，双方当事人和异议部门均未考虑此类情况。进一步发回异议部门将允许其考虑市售产品的技术数据表是否属于现有技术（《欧洲专利公约》第54(2)条）。

G1/23案似乎使既定判例法变得连贯一致。然而，这一裁决是否适用于所有技术领域，以及该裁决是否考虑到下游法院（G1/24案，第16条理由）的情况？

其他技术领域

向扩大上诉委员会提出移交请求，目的是确保法律的统一适用（《欧洲专利公约》第112(1)条），从理论上讲，应适用于所有技术领域。然而，基础案件及所适用的判例法似乎仅限于材料产品的“结构和组成”领域。在许多关于G1/23案的报道中，其影响仅被认为存在于化学和材料等相关技术领域。那么，这些是受该裁决影响的唯一技术领域吗？或者如《欧洲专利公约》第112条所暗示的那样，该裁决对软件等其他技术领域也具有相关性？

如前所述，G1/23案没有像G1/92案那样作出宽泛的声明。由于G1/92案适用于所有技术领域，而用G1/23案重塑G1/92案，可以认为G1/23案因此间接适用于所有技术领域。

然而，这可能过于简单化了。

在G1/23案的审理过程中，福里斯特律师事务所（Forresters）于2023年12月8日提交的专家意见书（以下简称“专家意见书”，见第1页）指出，移交问题涉及化学技术领域，且所有引用的判例法均来自同一技术领域，反对者在2024年10月16日的信函中也指出了这一点（第103段）。专家意见书指出，这些答案可能会对计算机实现发明等许多技术领域产生更广泛的影响，而G1/92案并未明确提及这些领域（专家意见书第2页第1段提及G1/92案明确提到了机械或电气产品）。

专家意见书对计算机实现发明的可实施性判例法进行了回顾，最终以T2440/12案为例。该裁决考虑了欧洲因版权法而对软件反编译和分析能力的限制。在欧洲，对软件产品进行无条件的反编译或反汇编是不被允许的。本领域技术人员在反编译软件以获取底层算法时，将被视为侵犯软件版权保护。尽管这一限制在国际上（欧洲以外地区）并不适用，但裁决委员会接受了这一限制（T2440/12案第12条理由）。

然而，未经版权所有者授权，观察、研究或测试程序的功能以确定程序中任何元素所依据的理念和原则，是被允许的例外情况（《指令91/250/EEC》第5条第3款，后被《指令2009/24/EC》取代）（T2440/12案第12.3条理由）。此类分析可在加载、显示、运行、传输或存储程序的过程中进行，即无需明确进行反编译和侵犯版权。裁决委员会认可，本领域技术人员已知，无需反编译，在虚拟机上逐行分析即可实现此类分析。

这种方法还将揭示软件的方法步骤（T2440/12案第12.4条理由）。通过逐行执行指令，本领域技术人员可以了解为执行软件产品所体现的方法而需进行的所有操作（T2440/12案第13.2条理由）。因此，只要先前公开可获得的软件的功能和/或结构与所主张的内容相同，即使产品中的实现方式与专利中描述的不同，该专利主张也将缺乏新颖性（T2440/12案第13.4条理由）。

裁决委员会在提出这一观点时，对专利主张一项电路与披露在市场上销售的实际电路的披露情况进行了类似的示例分析（T2440/12案第13.1条理由）。如果本领域技术人员发现实际电路（及其组件）具有相同的功能，即使实际电路的实现方式与专利说明书中披露的电路不同，该实际电路也将因其可被本领域技术人员分析而成为现有技术，并可预见该专利主张（T2440/12案第13.3条理由）。

因此，自下而上的分析似乎证实，G1/23案与软件及其他技术领域的实践是一致的。考虑到其他技术领域的实践，G1/23案似乎使化学技术领域的可实施性方法与其他技术领域的现有实践保持一致。

法院对先前产品披露的统一适用？

《欧洲专利公约》及其解释是统一专利法院（UPC）以及欧洲专利局（EPO）的实体专利法来源，见《统一专利法院协议》第24(1)(c)条。扩大上诉委员会最近在G1/24案中作出的关于使用说明书解释权利要求的开创性裁决认识到了这一点，该裁决主张欧洲专利局在解释《欧洲专利公约》时的实践与其下游法院的实践应更加统一（G1/24案第16条理由）。尽管G1/24案是在G1/23案作出裁决前一周作出的，且两个裁决均未引用G1/24案或国家法院或统一专利法院的判例法，但G1/23案是否朝着统一专利法院之父和上诉委员会主席长期以来所追求的进一步统一迈出了一步？

考虑到先前使用披露更有可能被法院而非欧洲专利局的审理程序视为现有技术，裁决中未提及法院裁决似乎令人费解。

移交决定中考虑了一项国家法院裁决。T0438/19案第16条理由明确提及了武田英国有限公司诉F. 霍夫曼 - 拉罗歇公司案[2019] EWHC 1911（以下简称“武田案”），该案涉及一项生物技术发明。移交上诉委员会指出，英国法院在武田案中认定了与扩大上诉委员会在适用G1/92案时相同的分歧判例法，包括“完全再现性”分支。法官伯斯（Birss LJ）倾向于另一分歧分支：市场上旧产品对现有技术的贡献在于“本领域技术人员通过分析旧产品所获得的信息足以使其能够通过制作自己的版本将其投入实际使用”（武田案第130段）。

令人好奇的是，伯斯法官在附带意见（即附带观点）中自问法律是否要求产品可再现：

……因为如果产品确实可自由获得，且数量充足，任何人想要多少就有多少，而实际上无人需要自己制作，那么可以说该产品已“向公众公开”（《欧洲专利公约》第54(2)条）武田案第121段

他的观点与G1/23案的裁决如此接近，几乎像是提前预见到了该裁决，但事实上这并非其裁决理由（即判决依据）的一部分。

武田案是审理过程中提及的唯一一项法院裁决。如果它确实代表了国家法院和统一专利法院对该法律问题的立场，那么扩大上诉委员会似乎已注意到下游法院的实践，并寻求实现统一。

统一创造性方面的适用？

这里有一个小问题：武田案中的市售产品是针对新颖性进行考虑的，但伯斯法官在第135段指出，此类现有技术可能适用于创造性。由于G1/23案提及了现有技术产品的披露在创造性方面的应用，因此扩大上诉委员会似乎回答了伯斯法官的问题，且移交上诉委员会可能会应用并确认这一点，见T438/19案上诉委员会的初步意见（第8.3条和第10.5条理由）。

结论

如核心问题总结所述，尽管G1/23案的裁决本身看似明确，但另一种解读扩大上诉委员会裁决的方法（如同在G1/92案中的应用，即结合裁决理由解读裁决内容），其影响则更为微妙。

G1/92案已被G1/23案重塑，因此再现性要求不再明确——它可能因产品在市场上的可获得性而得到满足。

重塑后的测试标准是一个可分析性问题，除非对本领域技术人员而言分析负担过重。对于本领域技术人员而言，什么构成“分析负担过重”尚未得到解答，因为扩大上诉委员会认为，解答这一问题既未回答任何移交问题，也未协助移交上诉委员会处理引发移交的案件。这仍是一个悬而未决的问题，或许有待未来移交案件解答。

在未解答这一问题的情况下，G1/23案表明，投放市场的产品可无限制地进行分析：本领域技术人员通过对市场上产品的分析所获得的内容，出于可专利性目的被视为已披露。这并非严格的销售禁令，而是一种谨慎解释，需随法律发展而调整。在法律更加明确之前，对于可能希望就产品及其后续改进申请专利的产品所有者而言，在将其产品投放市场和发布产品营销材料时仍需谨慎。

尽管G1/23案的移交问题直接涉及化学技术领域，但对软件判例法的回顾表明，该裁决似乎使不同技术领域的实践变得连贯一致。无论如何，通过重塑适用于所有技术领域的G1/92案，G1/23案本身对所有技术领域均具有影响。

G1/23案并非终点，而是统一进程中的一步。尽管未明确引用统一专利法院和国家法院的裁决，但G1/23案似乎已考虑到下游法院的情况。上诉委员会将如何与法院继续沿着这条道路前进，值得密切关注。

来源：https://ipkitten.blogspot.com/2025/11/guest-post-has-g123-harmoniously-recast.html

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