瑞典斯韦亚上诉法院、专利与商业上诉法院（Mio案，C-580/23）以及德国联邦法院（konektra案，C-795/23）所提出的问题触及了版权的核心，涉及以下关键问题：（1）版权何时产生以及如何评估作品的独创性？（2）版权何时受到侵犯以及应采用何种测试方法来确定侵权行为？当欧盟法院（CJEU）就这两起合并案件作出判决时，我们很可能将在欧盟版权体系架构中增添又一块至关重要的基石。在本文中，我将重新审视总检察长（AG）对上述第二个问题（即侵权测试问题）的处理方法，并尝试阐述欧盟法院为何不应“偏离”在另一项具有里程碑意义的判决（Infopaq案）中所确立的方法。欧盟法院应确认，版权侵权测试应基于独创性，而非如总检察长所提议的，基于所复制内容的可识别性。

版权侵权测试为何基于独创性且应继续如此

在Infopaq案中，欧盟法院认定，根据《信息社会指令》第2条（a）款，当所复制的作品部分具有独创性，即属于作者自身智力创作成果时，便构成“部分”复制。长期以来，欧盟法院一直将这种方法视为既定原则，并逐步完善了独创性的概念。当作者通过选择、排列和组合诸如文字、图形或数学概念等元素，以独创性的方式表达其创造力并行使“创作自由”（FAPL案，[98]）时，作品便具有独创性。在所有这些情况下，“单纯的智力努力和技巧”对于确立独创性并不相关（Funke Medien案，[23]），同样，当作品的创作“受技术考量、规则或限制的支配，且没有留下创作自由的空间”时，作品也不具有独创性（众多案例中的Cofemel案，[31]）。

总之：当被告复制了作品具有独创性的部分时，便构成作品的“部分”复制。显然，要确定实际是否构成侵权，还需考虑其他方面，包括是否存在可适用的例外或限制。尽管有人可能会争辩说，使作品具有“独创性”的因素取决于具体情况，且可能不存在任何固定不变的规则（总检察长什普纳尔在Mio/konektra案的意见书中也正确地承认了这一点），但基于独创性的测试方法不仅恰当，而且是唯一正确的方法。

之所以如此，有以下几个原因，其中包括一个基本考量，即正如欧盟法院15多年来一直坚持的那样，独创性是作品获得版权保护的唯一要求：不多也不少。相应地，并非所有的复制行为都可诉诸法律：只有对具有独创性部分的复制行为才可诉。从这个意义上说，独创性就像一枚硬币的两面：“正面”是版权产生，“反面”是版权初步构成侵权。

目前尚不清楚采用可识别性方法（而非独创性方法）会带来什么优势：如果有什么优势的话，那它可能会带来更大的任意性和主观性，而后者正是总检察长什普纳尔本人曾警告过的。一个关键的缺陷在于，无论是欧盟法院在Pelham I案中，还是总检察长什普纳尔在Mio/konektra案中，都未指明评估可识别性的基准：是应由专家来判断（注意：与其他知识产权不同，版权并未设想任何虚构的“角色”，如本领域技术人员、信息充分的用户甚至普通消费者），还是由普通人判断，或者甚至应由机器检测？根据所选基准的不同，合法复制与非法复制之间的界限将大相径庭。

客观而非主观的测试方法

实际上，侵权测试必须是客观的，这与国际法和欧盟法律相符。重要的是：

是否存在演绎：这里的“演绎”是指直接或间接接触先前的版权作品，这可以通过不同方式证明，也可以通过适当的推论表明接触作品的可能性更大（例如，由于竞争对手/索赔人在市场上占据显著地位和/或展示和/或宣传其作品等）。

是否复制了受保护的特征：通过对先前版权作品和后续作品进行客观比较来确定。

是否存在适用的抗辩事由：根据《信息社会指令》第5条规定的封闭式可选目录以及适用的国内法律。

国际法和欧盟版权立法明确规定，复制行为应客观对待，且在其他任何地方均未表明应采取相反做法。主观因素的考量可能与损害赔偿的确定相关（符合《执行指令》提供的最低限度指导原则），但与先前责任的确立无关。除了链接和平台责任等情况（欧盟法院将其纳入统一的欧盟向公众传播/提供权利的范畴，而非将其留给未统一的国内法律处理，参见总检察长什普纳尔在Ziggo案中的意见书，[3]）之外，欧盟法院一贯且积极地拒绝基于主观因素的评估，包括对应用艺术作品的考量。欧盟法院自身也多次重申，在确定受保护客体时，不应存在任何主观因素（参见，例如，Levola Hengelo案，[40]和Cofemel案，[32]）。根据国际法和欧盟复制权的措辞，对于确定未经授权复制行为的初步/直接责任测试也是如此。从这个意义上说，可以回顾一下，过去总检察长们的建议（例如，总检察长坎波斯在Brompton案意见书中）考虑侵权者意图的情况，随后均被欧盟法院（以及国内法院）驳回。此外，在Mio/konektra案中，总检察长什普纳尔本人也拒绝考虑作者意图。

总之：确定主要/直接版权侵权责任的正确方法是上述三步流程：演绎——可诉诸法律的复制行为（基于独创性）——不存在例外或限制（或其他抗辩事由）。

复制行为包含演绎

总检察长意见书中还有一个方面含糊不清，因而可能存在问题：在意见书的[58]、[72]和[74]段中，讨论了当两位作者做出非常相似甚至完全相同的选择时会发生什么情况。一方面，意见书正确地指出，这种情况并不排除存在两个独立版权作品的可能性，前提是这些选择是“自由且富有创意的”，因而具有独创性。另一方面，意见书认为，“然而，仅存在这种独立创作的可能性，并不能在已证实对受保护作品的创意元素进行复制的情况下，成为拒绝给予版权保护的理由。”

这种说法需要澄清：诚然，两位作者可能会创作出相似的作品，且这两部作品都受到保护，彼此不构成侵权，但如果存在对受保护元素的“复制”（正如总检察长所指出的），那显然就是演绎行为，因此初步构成对第一位作者版权的侵犯。最重要的是，不清楚为什么其他人随后对受保护元素的“复制”行为，竟与自己作品是否首先享有版权存在关联，甚至具有决定性作用！持相反观点将自相矛盾，也违背了欧盟法院长期以来一直认可的版权法基本原则。如果欧盟法院认可这种做法，还可能被视为不恰当地引入了《信息社会指令》第5条封闭式目录之外的一项新的版权例外或限制，而根据欧盟法院在2019年Funke Medien案和Spiegel Online案以及2024年末Kwantum案中的坚定立场，这是被欧盟法律禁止的。尽管过去一些国内法院曾认为，经过演绎的复制行为（即添加了自身的独创性）从一开始就排除了侵权行为，但欧盟法院并非以这种方式处理初步侵权测试的。同样，欧盟法院一直坚持上述三步流程。最近，审慎的国内判例法也表明，有必要遵循欧盟法院规定的做法，因而“搁置”了在欧盟法院就侵权问题采取统一立场之前作出的国内旧案例。

结论

Mio/konektra案有望成为欧盟法院迄今为止作出的最具相关性的版权判决之一。欧盟法院有机会对自2009年Infopaq案判决以来由其自身推动的演变进行反思，并画上句号（或者至少画上一个分号！）。尽管在最终裁决中，总检察长意见书的许多内容都应得到认可，但侵权测试应仍基于独创性，且演绎行为（无论是直接还是间接）加上对作品独创性部分的复制仍应等同于初步侵权行为。

来源：https://ipkitten.blogspot.com/2025/09/the-upcoming-miokonektra-judgment-what.html

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