首先需要指出，本文并非讨论美国《版权法》中的公平使用条款及其相关判例。美国学者已广泛撰文讨论公平使用，有些人批评其不可预测性，而其他人则赞扬它并认为其不可预测性被普遍夸大了。本文讨论的是南非《版权修正法案》（以下简称“法案”）中包含的公平使用条款，评估其是否符合《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中规定的三步测试要求，南非是这两项国际协议的缔约国，同时评估该条款是否符合《南非共和国宪法》（1966年）的规定。因此，评估法案是否符合三步测试的标准，是基于南非的国际义务，由国际法庭解释的标准，而非美国标准及其相关判例。此外，本文并未忽视当社会利益与版权所有人利益之间缺乏平衡时可能导致的灾难性后果。当然，任何对版权的侵害都必须符合《南非共和国宪法》以及南非的国际义务，这些义务体现在三步测试和其他人权文书中，例如1996年的《经济、社会和文化权利国际公约》，这些文书在适当应用时能很好地实现平衡。

尽管保留创新的垄断体系至关重要，《伯尔尼公约》的缔约国通过第9条、第10条、第11条和第11bis条等条款允许了例外和限制。然而，这些例外受到《伯尔尼公约》第9.2条中包含的三步测试的严格限制，并在《TRIPS协议》第13条中得以重现。《伯尔尼公约》通过规定最低保护标准为版权保护提供了模板。因此，《伯尔尼公约》缔约国的版权立法反映了该公约，尽管在实施这些最低标准及其例外方面存在一些差异。

对于未经许可使用受版权保护的作品，主要有三种方式：美国开放式的公平使用制度，少数国家如新加坡、以色列、利比里亚、菲律宾和韩国采用该制度；英国的封闭式公平交易清单，得到广泛采用，尤其是在英联邦国家中，包括但不限于澳大利亚、巴哈马、巴巴多斯、加拿大、塞浦路斯、香港、印度、爱尔兰、新西兰和南非（至今）；以及第三种方式，包含具体例外，本文不予讨论。近年来，一些英联邦国家考虑过公平使用，但出于对创意产业的潜在损害，决定不予采用，澳大利亚就是一个例子。

作为主要科技公司的所在地和东道主，美国一直是版权法改革的领导者。因此，一些国家开始借鉴美国的版权法律框架。南非是这些国家之一，这反映在其备受争议的《版权修正法案》中，该法案在总统与议会之间反复被退回。其中最具争议的条款之一是拟议的公平使用条款，该条款源自美国《版权法》。虽然该条款受到大学、图书馆、工会以及依赖信息自由流动的商业模式的公司（如谷歌）的欢迎，但版权行业的实体对此并不赞同，因为该条款被视为对版权法提供的受保护垄断权的生存威胁。具体而言，公平使用条款受到出版商、代表表演者和制作者的集体管理组织以及主要科技和娱乐公司（如南非Multichoice、Netflix等）的反对。还向美国贸易代表提交了针对南非采取行动的意见，目前这些意见的结果尚未确定。

基于上述背景，本文旨在突出《版权法》中规定的公平交易与法案中设想公平使用之间的差异。研究表明，二者的主要区别在于，公平交易的免费使用清单是穷尽性的，而公平使用是开放式的，因此赋予法院识别新用途的权力。至于确定公平性的标准，本文确定法案公平性评估中的不同用途和替代效应构成了对版权所有人的最大威胁。

本文建立在Sadulla Karjiker教授2021年关于公平交易和公平使用的研究基础之上，他警告南非不应在版权法中纳入公平使用条款。Karjiker教授警告，尽管支持者热情高涨，认为公平使用优于公平交易，但其后果将是混乱的。Karjiker教授比较了这两个概念，正如本文所做，并发现开放式的公平使用条款违反了南非的国际义务，因为它忽视了《伯尔尼公约》和《TRIPS协议》三步测试的第一步。我的论点是，甚至第二步和第三步也存在风险。本文超越了Karjiker教授的研究，还在于它审查了公平性评估对南非版权法的影响，并得出结论：公平性评估被精心设计以剥夺版权所有人的权利，我认为这违反了《南非共和国宪法》第25条。

南非是一个以法治为基础的宪政民主国家。尽管如此，总统西里尔·拉马福萨（Cyril Ramaphosa）对法案的合宪性表示怀疑，超出了法律规定的签署法案的时间。据悉，这是因为他对法案不满意。因此，他根据《宪法》第79(1)条将法案退回议会。在议会重新审议后，总统仍对法案有所保留，因此根据《宪法》第79(4)(b)条将法案提交宪法法院，以裁决其合宪性。因此，本文可能对宪法法院在确定公平使用条款及其他方面的合宪性具有价值。如果法案被认定违宪，本文可能有助于立法机构更深入了解在遵守南非国际义务的同时，如何符合南非宪法的要求。本人作为少数几位为立法机构就一般版权法举办研讨会的学者和从业者之一，我们被警告不得涉及法案的实质内容，这意味着我们无法帮助立法机构理解法案中提议的公平交易与公平使用的差异。如果法案在提交宪法法院后获得通过，本文可能对法院有用，因为新法律的模糊性必将引发诉讼。

为实现上述目标，本文对南非现行《版权法》、《版权修正法案》和世界贸易组织关于三步测试的案例法进行了文本分析，以评估如果法案以当前形式的公平使用条款签署成为法律，南非是否符合其国际义务。

在前面提供的引言之后，本文还有两个实质性部分。第二部分聚焦于公平交易与公平使用的文本差异，强调公平使用对版权所有人权利的影响，并强调遵守三步测试的必要性。第三部分深入探讨公平使用的合宪性。第四部分总结讨论，突出主要发现。

原文：https://academic.oup.com/jiplp/advance-article/doi/10.1093/jiplp/jpaf031/8128929

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