在盗版或采样的案件中，被告直接使用原告的原始材料（即字面复制），是否构成复制以及复制的程度是很明确的。但当两个作品相似但不完全相同（即改编性复制）时，这一问题就变得更复杂。在改编性复制案件中，法律面临的主要问题是如何区分哪些作品属于不正当复制，哪些作品的相似性则源于“合理的”原因，例如巧合或灵感启发。

在实践中，这一问题体现在重大相似性案件的两个主要阶段。第一，确定被告是否确实从原告处进行了复制。第二，如果确实存在复制，那么这种复制的程度是否已经达到需要对被告追究版权侵权责任的“实质性”程度。例如，英国案例 Temple Island 涉及对两幅经过处理的照片的比较，它们都描绘了一辆红色公共汽车置于国会大厦的黑白背景前，但在构图和拍摄角度上存在差异。该案的难点在于：在缺乏直接证据的情况下，如何判断被告是否接触并因此复制了原告的作品，以及考虑到图像略有差异且主题是伦敦的常见代表，如何评估“实质性”的相似程度。

本文将版权判例作为获取该领域法律实践洞察的丰富来源。正如后文所详述，重大相似性测试及其相应的“思想/表达”划分长期受到批评，表明这一法律领域存在争议。本文的目的不是提出应重新审视重大相似性测试的论点，而是通过实证分析展示该测试在实际案件中的适用方式。这样可以更深入理解诉讼参与者及法官如何适用法律标准，以及他们在理解“复制”一词在版权法中的含义时产生争议的具体情形。讨论部分将引用心理学研究，以探讨产生这种分歧的原因，从而为理解思想/表达划分的不同解释提供新的思路。

本研究采用内容分析法分析重大相似性判决。这种方法适用于在现实情境中调查问题的案例研究，并研究特定概念或术语的使用和理解模式。在此背景下，它是一种有效的手段，可用于探索诉讼人和法官在重大相似性案件中如何适用法律概念和因素。该方法将识别原告通常提起的案件类型、被告所提出的抗辩以及在具体法律因素上某一方是否存在失败模式。这种方法专注于分析判决中陈述的法律因素，因此并不涉及影响法官判决或当事人行为的潜在法律之外因素的分析。其优势在于，它仍能提供有关法律因素如何在实际诉讼中适用的理解，并揭示当事人认知与法院法律解释之间冲突的具体表现。

“复制”的法律含义体现在版权侵权诉讼的各个阶段，也是本研究实证分析的对象。首先，法律必须判定原告的作品是否属于版权保护范围——即是否具有版权主体资格。即使被告确实“复制”了原告的作品，如果所复制内容不具备版权保护资格，被告也不应承担侵权责任。在这种情况下，“被复制”的作品属于公有领域，公众可自由复制而无需承担侵权责任。

在英国，对原告作品是否具有可保护性的限制因素包括多种。例如，作品是否属于可保护的作品类别、作品是否具有足够的独创性，以及原告是否为该作品的合法所有人。若被告将这些问题作为抗辩提出，内容分析将对此加以研究。

若原告的作品确实受版权保护，第二个关键法律问题是原告作品与被告作品之间是否存在因果关系——即被告是否确实从原告作品中复制而来？法律承认相似的作品可能是巧合的结果而非复制的产物。此时会运用“接触”和“相似性”的法律测试来支持复制的推断：被告是否曾接触过原告的作品？两者之间的相似性是否足够明显以支持复制的推定？法院也会考虑反驳复制指控的证据，例如被告独立创作作品的证据，或所谓相似元素是否过于常见以致更可能是巧合的结果。

当无法提供被告接触原告作品的直接证据时，尤其在原告作品广受欢迎的情况下，因果关系的确定变得更加困难。关于此类间接证据是否足以准确说明被告的接触行为，也存在批评意见。

若法院认定被告确实从原告处复制，最后一个法律问题是：被告是否复制了“实质部分”的内容。在此，法律意图保护那些虽然复制了原告作品但未达到实质程度的被告免于侵权责任。此处的核心在于区分“灵感”与“复制”。法律的做法是对两个作品进行定性比较，评估其相似与差异，并判断是否“实质性地”占用了原告的创作内容。

尽管理论上这些法律因素应能在原被告之间实现公平平衡，但重大相似性测试在实际操作中却受到批评。定性评估如何应用，以区分“实质性”与“非实质性”的相似？什么样的内容才算占用了原告“实质性的创意”？因此许多评论者认为，重大相似性测试是“版权法中最具争议、定义最不清晰的问题之一”，也是“最难以提供有用概括的法律问题之一”。它被称为“版权法中的核心难题”，其“结构、范围和目的不断困扰着法院和学者，甚至可能比恶名昭著的合理使用条款更难解”。这也反映了司法观点：法院承认该测试“必然是模糊的”，而在保护与非保护内容之间划线的标准“可能看起来是武断的”。

“思想/表达”划分被确立为改编性复制案件法律适用的指导原则。一般原则是，“思想”不受保护，但“表达”受保护。其目的是通过将应受保护（表达）和应处于公有领域（思想）的元素区分开来，从而限制版权保护范围。

该划分在版权侵权案件的多个阶段都起作用。例如，如果法院认为某输出内容体现的是思想而非表达，且缺乏独创性，就不会承认其具有版权主体资格。在因果关系阶段，若相似元素属于“通用要素”即“思想”，则法院可能推定相似为巧合。即使确实存在复制，若复制的部分过于宽泛、抽象，即为“思想”，被告也不会因此承担责任。

虽然法院普遍接受“思想/表达”划分的基本指导原则，但在实际应用重大相似性测试时，这一原则仍被认为难以提供实际帮助。例如，在 Temple Island 案中，照片中的哪些部分属于不受保护的“思想”？哪些部分属于可受保护的“表达”？数位法官指出：“在一般概念和思想的单纯获取与版权意义上的复制之间划清界限几乎是不可能的”，而且“虽然‘思想不受版权保护’是众所周知的法理……但问题是你如何定义‘思想’”。

从学术角度看，英国法院在适用“思想/表达”划分时通常被批评为过度保护原告。换言之，法院对“思想”的定义过于宽泛或抽象，因而对被告合理表达类似“思想”的自由构成不当限制。在 Temple Island 案中裁定被告败诉的判决受到批评，原因在于“构成作品主题的元素，如议会大厦、红色巴士与黑白背景的对比”等应被视为“思想”，被告也有自由使用。类似地，在 Bodo Sperlein 案中，法院裁定被告对红色浆果枝条图案的餐具设计构成实质性复制，也受到批评。因为这可能只是复制了“使用深红色线条和点状元素描绘浆果枝条的非常抽象和简单的思想”。

本文通过分析改编性复制案件中的诉讼趋势，为这一争议提供实证支持。哪些法律因素最具争议性（通过抗辩及胜诉率模式体现）？这些是否反映了对原告保护过度以及“思想/表达”划分的争议？虽然重大相似性测试和“思想/表达”划分因难以界定和适用而广受批评，心理学作为另一个追求对创造性进行客观定义的学科，也可为本研究提供新的解释路径。

心理学与版权法之间的关系已被广泛探讨，并被用于提出版权法改革建议。总体观点是：心理学提供了关于人类行为的重要信息，进而可协助版权制度更有效地实现其实践目标，包括激励人类创作、协作以及遵守版权规范。

本文则以不同方式运用心理学研究，即为了揭示人们如何理解创造性，进而判断他人是在“复制”还是“创作”。讨论部分将比较心理学对“创造性”的定义与法官和当事人在版权侵权案件中对“创造性”的理解。这有助于解释在真实案件中，当事人与法官在法律标准适用方面为何会产生分歧，并为理解公众如何评判“思想/表达”划分提供新视角。心理学对创造性的定义更为广泛，并为识别多种认知过程提供了框架。本文讨论认为，研究结果显示法官在重大相似性案件中确实采用了这种更广义的创造性概念，并进一步指出，这并不必然导致对原告的过度保护。

当前有关版权案件的实证研究多聚焦于美国。本文将提供英美对比的新数据。美国关于重大相似性测试的实证研究发现，自1995年起原告的胜诉率普遍较低，尤其在简易判决程序中原告多败诉。特别是在联邦上诉法院中此趋势更明显，而地区法院虽也多支持被告，但差距略小。Asay 的研究解释称，尽管法院较容易通过接触证据认定存在复制行为，但被告可通过如场景自然发展（scènes-à-faire）和合并原则（merger doctrine）等版权限制条款证明复制行为并不“非法”。本文将在适当情境下引用这些美方研究结果，检验英国是否有类似结论。

原文：https://academic.oup.com/jiplp/advance-article/doi/10.1093/jiplp/jpaf032/8128938

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