2017年4月，北京市高级人民法院就贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称“老干妈公司”）诉贵州永红食品有限公司（以下简称“永红公司”）“老干妈”商标侵权案作出二审判决，判令永红公司立即停止在其生产、销售的牛肉棒产品上使用“老干妈”字样，并赔偿老干妈公司经济损失及合理支出426500元。笔者为老干妈公司积极维权喝彩的同时，也为永红公司的侵权感到惋惜，从永红公司使用“老干妈风味”与其他"原味"、"麻辣"、"香辣"、"黑胡椒"等作为牛肉棒不同风味的系列产品来看，主观上很难说其是恶意淡化老干妈驰名商标，或者明显的主观攀附。笔者认为其初衷应是想在商品上表达该牛肉棒采用了老干妈调料制作而成具有特定的风味，但因其使用方式超过了合理使用的边界，从而落入到他人注册商标权利保护的范围，构成了商标侵权。因此，厘清商标指示性合理使用的边界，将对企业避免“过失”侵权具有重要意义。

商标法保护注册商标权人的商标专用权，但这种专用权的垄断不能影响正常的商业交易，为了平衡商标专用权（私权）与正常商业交易（公权），法律允许对他人注册商标的合理使用，但不能超过必要的限度。关于注册商标的合理使用，商标法第59条第1款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发〔2006〕68号)对第26个、第27个问题进行解答时指出，在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内，善意地使用他人注册商标标志，描述或说明该商品的，属于正当使用商标标志的行为。从上述法律规定可以看出，叙述性使用和指示性使用均属于合理使用他人注册商标的情形。商标法第59条第1款规定的叙述性合理使用，比较容易理解，现实中争议也较少。而指示性合理使用则因法律没有规定明确的界定标准，实践中，对具体行为是否构成指示性合理使用存在颇多争议。

指示性合理使用是未经许可对他人商标的使用，并且是商业标识意义上的使用，但这种使用是“为了说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配套，或是为了传递商品或服务来源于商标权人这一真实信息”，其使用目的不是为了让消费者对其提供的商品或服务与商标权人的商标产生割裂，不是为了让消费者对商品与商品来源产生混淆与误认，而恰恰是为了指明商品的真实来源，因此，指示性合理使用不构成商标侵权。

实务中，商标指示性合理使用主要有两类，一类是经销商在销售过程中为推销该商品而使用销售商品的商标；另一类是为了说明商品/服务的特点或用途的目的而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等。综合现有法律规定和司法判案实践，笔者对上述两类指示性合理使用的界限做分析探讨如下：

一、经销商使用销售商品商标的合理使用界限

将销售商品的商标使用在门店的招牌上，是经销商比较常用的使用方式，但如果这种使用突出了销售商品的注册商标，同时并未附其他说明文字，使消费者误认为该销售商是注册商标权利人的特许经销商、代理商或是存在特定的商业关系，则是超过合理使用的界限，构成商标侵权。

在联想（北京）有限公司诉顾清华侵害商标权纠纷一案中，一审法院认为：“顾清华在其店招上仅使用了‘联想’及‘lenovo’字样，除此之外，再无任何其他说明文字，其店招上的橙色背景与白色字样的使用方式一方面使得颜色醒目、 突出，另一方面也使得顾清华店招上的字样与联想公司品牌店的门面规范设计较为接近；另，顾清华还在其销售单及名片上使用了‘lenovo联想专卖店、泰兴旗舰店’的字样，其对‘联想’及‘lenovo’的上述使用方式会使前往购买计算机产品的一般消费者或者相关公众误认为该店与联想公司之间存在特定的商业关系，明显已超出合理使用的界限，在未经联想公司许可的情况下，其行为构成对联想公司注册商标专用权的侵犯， 应当承担侵权的民事责任。”二审法院认为：“商标的指示性合理使用是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标以客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，一般要求使用者系基于诚信善意，使用商标的具体形式、程度也应保持在合理范畴之内，且未对商标权人的合法权益 造成损害。…顾清华对涉案商标的使用已经超出了合理使用的范畴。在产品修理、零配件制造、产品销售、产品组装等商业领域中，经营者为了向消费者描述其制造、销售的商品或提供的服务内容、来源，应当允许其合理使用商标权人的商标。但在上述情况下，经营者不能以其描述的需要为由随意扩大使用商标权人的商标，必须遵守指示性合理使用的规则。顾清华作为‘联想’电脑的经销商，可以在经营活动中正当使用‘联 想’和‘lenovo’商标以指示其销售商品的内容与来源，即顾清华可以在其所售商品上通过标签、在店铺上通过‘本店销售联想电脑’等合理方式标注‘联 想’和‘lenovo’商标以达到指示商品来源的作用。但在本案中，顾清华在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用‘lenovo 联想’、‘ lenovo’等标识，从上述行为可以推断出顾清华具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。”

在米其林集团总公司诉宝骏汽修公司商标侵权纠纷案中，二审法院认为：“即使宝骏公司出售的商品中包括合法使用米其林集团总公司商标的轮胎出售，但其也仅仅有权在与合法商品密切联系、直接指示合法商品所在货架的位置使用涉案商标。但宝骏公司在其店铺正门的商业匾额上突出使用米其林商标，并非属于商标的描述性使用，而是直接、特定、唯一地指向米其林品牌，容易让相关公众误以为宝骏公司是经米其林集团总公司合法授权许可的、只销售米其林轮胎商品的销售商，进而容易导致相关公众对其店内销售的其他商品的来源与米其林品牌之间产生混淆，或认为二者之间存在特定联系，因此侵犯了米其林集团总公司12类轮胎等商品上的注册商标专用权。”

在维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，生效判决认定：“被告从原告的母公司LBI公司处购进维多利亚的秘密品牌正牌商品后，以批发销售的方式向多家零售商销售商品的行为确实有违其与LBI公司‘转售只能(非目录或因特网)传统零售’的约定，但被告销售的商品是从LBI公司处购买并通过正规渠道进口的正牌商品，而非假冒商品，被告在销售正牌商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，不构成侵害原告的注册商标专用权”。

通过上述案例可以看出，作为销售商合理使用销售商品商标的界限，主要体现在使用的必要性和善意性，如果其使用仅是在必要范围内，客观说明自己与销售品牌的关系，并未借助销售品牌的声誉，不会误导消费者认为其与销售商品品牌存在特定的商业关系，则该种使用属于指示性合理使用；而如果将销售商品商标突出使用在门店招牌、店内装饰、销售单、名片等，没有做其他解释说明关系文字以及向消费者采取合理的澄清，容易使消费者误认为该销售商与商品品牌之间存在特许经营或者其他特定商业关系的，则属于超过了指示性合理使用的界限，构成商标侵权。

二、为说明商品/服务的特点或用途的目的等而使用他人商标的合理界限

为了使消费者了解与商品和服务有关的真实信息，在经营活动中对商品/服务用途或者商品零配件进行指示说明时，需要使用他人的注册商标。这一点在电子产品配件、汽车产品配件中较为多见。如某汽车生产厂家可以在宣传中说明，其采用的轮胎是某某牌轮胎。又比如iPhone的充电数据线价格较贵，很多其他厂商生产销售能用于iPhone充电的数据线，价格只有iPhone原装数据线的十分之一。如果该厂商直接在自己商品上打上iPhone的商标作为商品来源的标识，则属于商标性使用，构成侵权。但该厂商在商品上是写“适用于”“兼容于”“for iPhone”，则属于一种功能性指示说明，说明这个商品可以用于iPhone的充电，但并不是表明自己就是iPhone，则属于指示性合理使用。

在美国教育考试服务中心诉北京市海淀区私立新东方学校著作权及商标权侵权纠纷案中，关于是否构成商标侵权，二审法院撤销了一审法院对被告的行为属于侵犯原告商标权这一认定，认为出版物属于特殊商品，本案中虽然新东方学校在"TOEFL系列教材"、"TOEFL听力磁带"上突出使用了ETS合法注册的商标中的"TOEFL"　字样，但是新东方学校是在对"TOEFL"作叙述性或描述性的使用，以便让公众知晓其出版物与TOEFL考试相关，并不是为了指明出版物的出处，不会使读者对其原来出处产生错误认识。

回到“老干妈”商标侵权案，永红公司自2014年开始购入老干妈公司生产的"老干妈"牌豆豉作为调料生产牛肉棒，除了涉案商品中标明的"老干妈味"，还有"原味"、"麻辣"、"香辣"、"黑胡椒"等其他牛肉棒商品，“老干妈味”牛肉棒也确实添加了"老干妈"牌豆豉。涉案商品包装的正面上部标有永红公司所拥有的"牛头牌及图"商标，中部印有"老干妈味"样；包装背面标有涉案商品品名为"老干妈味牛肉棒"，注明配料有牛肉、豆豉、鱼露等，还写明了涉案商品的制造商是永红公司，地址是贵州省惠水县永红绿色食品工业园。从上述事实看，永红公司使用“老干妈”商标应是意在说明产品的风味，原料构成等。这对于产品宣传推广并无不可，但由于“老干妈” 是老干妈公司的注册商标， 不同于"原味"、"香辣"、"黑胡椒"等口味名称，"老干妈"在现实生活中并非任何一种口味，也不是任何一种原料。因此，永红公司在使用老干妈公司“老干妈”注册商标作为产品原料特点等指示性说明时，不能超过合理的界限。永红公司没有尽到谨慎的注意和澄清说明义务，将“老干妈”商标作为自己牛肉棒商品的系列名称，一方面会导致“老干妈”商标存在沦为产品风味通用名称显著性减弱的风险，另一方面，会使消费者误以为涉案商品与老干妈公司具有某种特定的商业关系，加之，“老干妈”商标为驰名商标，永红公司还存在不正当借助市场声誉之嫌。本案二审法院认为：“涉案商品配料中添加了老干妈牌豆豉，但标注‘老干妈味’字样并非描述涉案商品之必须，贵州永红公司可以直接采取标注‘麻辣味’、‘ 豆豉味’等字样来说明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地直接借用涉案驰名商标。因此，被诉侵权行为易引起消费者将涉案商品与贵阳老干妈公司之间搭建不恰当的联系，将涉案‘老干妈’商标所享有的优良商誉投射到涉案商品之上，故不属于合理使用的范畴”。

“老干妈”商标案永红公司的败诉，提醒企业在生产经营活动中，如确需使用他人的注册商标，则要慎之又慎，尽量对他人注册商标尤其是知名度高的驰名商标给以合理回避，即使是作为说明自己产品内容特征等的指示性使用，也必须符合商业的诚实惯例，尽到客观说明和澄清关系义务。试想，永红公司如果在产品包装上做如下说明：“本产品使用了贵州老干妈公司生产的‘老干妈’牌豆豉”，我想案件应该会有不同的结果。